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Diritto.it

ISSN 1127-8579

Pubblicato dal 05/04/2016

All'indirizzo http://contenzioso.bancario.bancario.diritto.it/docs/38053-l-inosservanza-all-ordine-di-esibizione-quando-concesso-non-determina-l-inversione-dell-onere-della-prova

Autore: Maria Teresa De Luca

L'inosservanza all'ordine di esibizione, quando concesso, non determina l’inversione dell’onere della prova

L’onere della prova resta esclusivamente un comportamento liberamente valutabile

L'inosservanza all'ordine di esibizione, quando concesso, non determina l’inversione dell’onere della prova

L’onere della prova resta esclusivamente un comportamento liberamente valutabile

Pubblicato in Diritto civile e commerciale il 05/04/2016

Autore

322 Maria Teresa De Luca

Qui la sentenza n. 1138 - 1/3/2016 - Tribunale - Bari, Quarta - Civile

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L'inosservanza all'ordine di esibizione, quando concesso, non determina l’inversione dell’onere della prova Con la sentenza n. 1138 depositata in data 1° marzo 2016 il Tribunale di Bari, in persona del dott.ssa Rosanna Angarano, si è  pronunciato in tema di onere della prova a carico dell'attore-correntista in un giudizio promosso nei confronti di un istituto di credito in cui l'attore chiedeva al giudice:
1)    accertare e dichiarare l’invalidità a titolo di nullità parziale del contratto di a/c particolarmente in relazione alle clausole di applicazione degli interessi ultralegali, della determinazione ed applicazione dell’interesse anatocistico con capitalizzazione trimestrale, all’applicazione della commissione di massimo scoperto, alla applicazione degli interessi per giorni valuta, dei costi, delle competenze e delle remunerazioni a qualsiasi titolo pretese;
2)    conseguentemente, accertare e dichiarare l’esatto dare-avere tra le parti in base ai risultati del ricalcolo a mezzo CTU;
3)    determinare il costo effettivo annuo dell’indicato rapporto bancario; accertare e dichiarare, previo accertamento del TEG, la nullità e l’inefficacia di ogni e qualsivoglia pretesa della banca per interessi, spese, commissioni e competenze per contrarietà alla Legge 1996 n. 108, perché eccedente il tasso-soglia, con l’effetto, ai sensi degli artt. 1339 e 14192 c.c. dell’applicazione del tasso legale in regime di contabilizzazione semplice annuale;
4)    condannare la banca a restituire le somme illegittimamente addebitate e/o riscosse, oltre gli interessi legali;
5)    condannare la banca al risarcimento dei danni patiti dall’attore,
in relazione agli artt. 1337, 1338, 1366, 1376 c.c. da determinarsi in via equitativa.
Ebbene, il Tribunale di Bari ha osservato che la pretesa attorea si fonda sull’assunto della esistenza di un rapporto di conto corrente con affidamento intrattenuto con la banca convenuta nel periodo compreso tra il 1986 ed il 1998 e sull’ulteriore assunto che “il contratto base originario”, che regolava il rapporto, fissava gli interessi legali con rinvio all’uso piazza e conteneva la clausola nulla di capitalizzazione trimestrale e che per tutto il rapporto erano state addebitate somme non dovute a titolo di cms ed applicate valute fittizie. L’attore, tuttavia, non ha prodotto in giudizio il contratto, alla cui esistenza in forma scritta ha fatto inequivoco riferimento chiedendone anche la esibizione alla controparte, ed ha prodotto estratti conto solo parziali.
In particolare l'attore, oltre a non produrre il primo primo estratto conto, quello necessariamente a saldo zero, ha prodotto gli ulteriori estratti conto in modo del tutto frammentario,  portando alla ricostruzione di ben dieci periodi contabili discontinui, caratterizzati, per altro, dalla non coincidenza del saldo finale dell’ultimo estratto conto di un periodo con quello iniziale del primo estratto conto disponibile del periodo successivo.
Il giudice ha affermato, in primis,  che la parte che deduca la nullità di clausole contrattuali e l’annotazione di poste non dovute in ragione di detta nullità è onerata dalla prova degli elementi costitutivi della fattispecie invocata e quindi, preliminarmente, della produzione del contratto contenente le clausole nulle ed ha, inoltre,  evidenziato che “la allegazione della inesistenza del contratto è diversa per fatti costitutivi dalla allegazione della nullità delle sue clausole”.
Da ciò discende che l'attore non ha dimostrato l’assunto relativo alla previsione in contratto di clausole contenenti il rinvio all’uso piazza e la previsione della capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori e che, comunque, la ricostruzione del saldo creditorio resta preclusa dalla mancanza degli estratti conto integrali.
E' pacifico che si pongono sul punto due diverse questioni: una attinente alla possibilità di ricostruire il rapporto anche in mancanza di tutti gli estratti conto e l’altra relativa alla individuazione della parte su cui far ricadere le conseguenze della mancata produzione in ragione dell’onere probatorio sulla medesima gravante.
Entrambe le questioni sono state affrontate dalla Suprema Corte con pronunce dalle quali il Tribunale di Bari non ritiene di discostarsi.
E’ principio ormai consolidato nella giurisprudenza della Corte di  Cassazione che “nei rapporti bancari in conto corrente, una volta che sia stata esclusa la applicabilità di pattuizioni relative agli interessi, alla capitalizzazione o ad altri addebiti, per invalidità delle relative clausole contrattuali o per mancanza stessa del contratto, l’attore deve dimostrare l'entità del
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